商票中银行保函不具票据法意义上“保证”效力，如何

商票中银行保函不具票据法意义上“保证”效力，如何办？案情简介：

  2015年4月，浙江某公司以其关联公司上海某公司为收款人开出5张商业承***，金额均为500万元，共计2500万元，为了保障票据流通，浙江公司找到上海某商业银行负责人某甲，要求帮助出具保函，随后，商业银行（违规）出具保函一份，内容是商业银行愿意为浙江公司对上海公司的付款行为提供担保，如果到期浙江公司不能付款，由商业银行承担付款责任。

  因《银行保函》是当着票据中介某乙和票据受让人江苏某公司开的，票据开出后，江苏公司以2250万的价格将该5张涉诉票据买断（其中向票据中介支付50万元），打算向其他公司转卖，但因持票人注册资金不足500万元且基本处于停产状况，票据在手中压了近50天仍未找到“出口”，江苏公司找到我们，要求分析法律关系、法律后果并出具法律意见书。

  保函，又称保证书，是指银行、保险公司、担保公司或担保人应申请人的请求，向受益人开立的一种书面信用担保凭证，保证在申请人未能按双方协议履行其责任或义务时，由担保人代其履行一定金额、一定时限范围内的某种支付或经济赔偿责任。

商票中银行保函不具票据法意义上“保证”效力，如何办？

  银行保函是由银行开立的承担付款责任的一种担保凭证，银行根据保函的规定承担***付款责任。银行保函大多属于“见索即付”(无条件保函)，是不可撤销的文件。银行保函的当事人有委托人(要求银行开立保证书的一方)、受益人(收到保证书并凭以向银行索偿的一方)、担保人(保函的开立人)。其主要内容根据国际商会第458号出版物《UGD458》规定：(1)有关当事人(名称与地址)。(2)开立保函的依据。(3)担保金额和金额递减条款。(4)要求付款的条件。

  本案中，因保函是违规开出的，该银行保函并不具法定的当事人和法定的形式，其开立过程也违反了商业银行的保函开具的审批程序。

本案的法律问题是：

  违反法定形式和法定程序的银行保函是否有效？保函的效力如何？是否具有票据法意义上的保证效力？如果保证对票据受让人无效，如何救济？

分析：

  A、违反法定形式和法定审批程序开出的银行保函仍然有效，不能以“形式违法和程序非法”对抗善意地三人。

银行保函并没有票据法上规定的“必须形式要件”，[1]未记载规定事项的票据无效。保函的实质是“保证合同”，只要具备了合同的基本条款，合同就成立。本案的银行保函具备了合同的基本条款且意思表示明确、真实，当然已经成立，至于商业银行的出具银行保函的是否履行了内部审批程序，不影响其对外的效力，因为保函的相对人并不了解银行的内部审批程序，对是否履行了“银行内部审批程序”也没有审查义务，只需尽到善意第三人对保函本身的书面审查义务即可。

  B、未在票据上记载“保证”的“银行保函”，银行不承担票据上的保证责任。

  票据法规定，保证应当在票据上记载“保证”的字样，保证人和被保证人名称，保证日期并由保证人签章。[2]票据上的“保证”不同于传统意义上的保证责任，属于“票据行为的”的一种，产生票据上的效力。保证人一但保证，就成为票据权利义务主体，行使票据权利，承担票据义务。首先，票据上的保证是一种“要式行为”，必须记载“保证”字样，保证人名称和住所，保证人签章。[3]缺乏必须记载的事项，不具票据上的保证效力。

商票中银行保函不具票据法意义上“保证”效力，如何办？

  其次，票据保证是“**行为”和“不要因行为”[4]一但保证，“即与前后之票据行为维持互不相干”，也不受原因关系的影响。在本案中，无论出票人与收款人是否实际存在买卖关系，是否交付货物，买卖合同的履行是否存在瑕疵，如果票据保证成立，保证人均应当无条件承担票据责任。

  C、商业银行**承担民法上的保证责任，可以以“主合同未履行”抗辩债权人并主张免除保证责任。

  本案中，出票人浙江公司与其关联的上海公司并无真正的“买卖关系”完全是为了融资开出商业承***。而银行保函保证的范围是“出票人到期对收款人的付款行为”，是针对特定的被保证人——浙江公司，对特定的主合同履行——浙江公司对上海公司支付货款承担保证责任。如果浙江公司对上海公司的买卖合同根本没有履行（上海公司没有给浙江公司供货）浙江公司作为后履行的付款义务当然不存在，主债务不存在，担保责任当然也不存在。

  D、如果保证无效，持票人如何救济？

  首先，江苏公司以“诈骗”为由向公安机关报案，因达不到刑事立案标准，公安机关不会立案。从客观方面来看，本案不存在“制造假象、隐瞒真相”的情形，商业银行保函和商业承***均是真实的，从结果上看，因票据未到承兑期，“到期不能承兑”的现象还未出现（即没有造成损害结果），因此，在损害结果尚不确定的情况下，推定“浙江公司和上海公司已经非法占有自己的财产”而要求公安机关立案没有事实依据。其次，通过民事诉讼救济条件尚未成就且很难让商业银行承担责任。因票据未到付款期，江苏公司无法直接要求上海公司退票（行使票据追索权），按照最高人民法院审理票据纠纷司法解释规定，持票人在票据到期后首先应当向付款人行使付款请求权，不获付款后才能行使追索权。而行使追索权，因商业银行不是票据主体，不能将其挂为共同被追索人；按照一般的民事法律关系起诉可以将商业银行列为共同被告，其法律依据是债权人在保证期间转让主债权给第三人的，保证人在原保证范围内继续承担保证责任。[5]商业银行可能会以浙江公司和上海市公司“串通，骗取保证人提供保证”以及“双方买卖合同没有实际履行”抗辩，但是，我们认为，商业银行要想证明有利害关系的案外人（关联公司）之间“相互串通”以及“没有实际履行合同”很难举证。

  我们认为，持票人以“基础法律关系”中银行担保成立而提起诉讼，仍然可能胜诉。

文章来源（天下通商贸，微信手机同号13657243738）